Dzisiaj
chciałbym Państwu przedstawić definicję podmiotu wewnętrznego.
W
art. 2 Rozporządzeniu (WE) Nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia
23 października 2007 r. dotyczące usług publicznych w zakresie kolejowego i
drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylające rozporządzenia Rady (EWG) nr
1191/69 i (EWG) nr 1107/70 znajdujemy definicję podmiotu wewnętrznego:
„j)
"podmiot wewnętrzny" oznacza odrębną prawnie jednostkę podlegającą
kontroli właściwego organu lokalnego, a w przypadku grupy organów przynajmniej
jednego właściwego organu lokalnego, analogicznej do kontroli, jaką sprawują
one nad własnymi służbami;”.
W art. 5 ust
2 lit a) ww. Rozporządzenia znajdziemy odpowiedź co oznacza „analogiczna
kontrola”:
a)
w celu stwierdzenia, czy właściwy organ lokalny sprawuje taką kontrolę, bierze
się pod uwagę takie elementy, jak stopień reprezentowania w organach
administrujących, zarządzających lub nadzorczych, stosowne postanowienia w statutach,
struktura własnościowa, wpływ na decyzje strategiczne i indywidualne dotyczące
zarządzania oraz sprawowanie nad nimi skutecznej kontroli. Zgodnie z prawem
wspólnotowym posiadanie przez właściwy organ publiczny pełnej własności, w
szczególności w przypadku partnerstwa publiczno-prywatnego, nie jest niezbędnym
wymogiem sprawowania kontroli w rozumieniu niniejszego ustępu, o ile istnieje
przewaga wpływu publicznego i sprawowanie kontroli można stwierdzić na
podstawie innych kryteriów;”.
W
art. 12 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego
2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE, w art.
28 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014
r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach
gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca
dyrektywę 2004/17/WE oraz w art. 17 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/23/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania koncesji zawarto
następujące warunki udzielenie zamówienia in house:
a) instytucja
zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką
sprawuje nad własnymi jednostkami;
b) ponad 80
% działalności kontrolowanej osoby prawnej jest prowadzone w ramach wykonywania
zadań powierzonych jej przez instytucję zamawiającą sprawującą kontrolę lub
przez inne osoby prawne kontrolowane przez tę instytucję zamawiającą; oraz
c) w
kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego,
z wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i
nieblokującym, wymaganych na mocy krajowych przepisów ustawowych, zgodnie z
Traktatami, oraz nie wywierających decydującego wpływu na kontrolowaną osobę
prawną.”.
„Uznaje się,
że instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do
kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami w rozumieniu akapitu
pierwszego lit. a), jeżeli wywiera decydujący wpływ zarówno na cele
strategiczne, jak i na istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej. Kontrolę tę
może sprawować także inna osoba prawna, która sama jest kontrolowana w ten sam
sposób przez instytucję zamawiającą.”.
W
późniejszych ustępach uregulowano kwestię gdy mamy kontrolę pośrednią, oraz gdy
zamówienia udziela grupa inwestycji. Chciałbym tu zwrócić uwagę Państwa na
zapis:
„Do celów akapitu
pierwszego lit. a) instytucje zamawiające sprawują wspólnie kontrolę nad daną
osobą prawną, jeżeli spełnione są wszystkie następujące warunki:
(i)
w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej wchodzą przedstawiciele
wszystkich uczestniczących instytucji zamawiających. Poszczególni
przedstawiciele mogą reprezentować niektóre lub wszystkie uczestniczące
instytucje zamawiające;
(ii)
wspomniane instytucje zamawiające są w stanie wspólnie wywierać decydujący
wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej;
oraz
(iii)
kontrolowana osoba prawna nie działa w interesie sprzecznym z interesami
instytucji zamawiających sprawujących nad nią kontrolę.”.
Na
zakończenie chciałbym Państwa uwagę zwrócić na orzeczenie ETS – C-107/98 w
sprawie Teckal, dotyczące warunków uznania za tzw. „podmiot wewnętrzny”.
ETS
stanowi, iż w momencie, gdy mamy do czynienia z dwoma odrębnymi podmiotami, powierzenie
bezpośrednie może mieć miejsce wyłącznie w sytuacji, gdy:
1) zamawiający
sprawuje nad jednostka, której powierza wykonanie zadania, kontrolę
analogiczną/podobną do tej jaką sprawuje nad swoimi wydziałami/oddziałami,
oraz
2)
jednostka wykonująca dane zadanie czyni to w przeważającej mierze na rzecz
zamawiającego bądź zamawiających, którzy sprawują nad nią wspomnianą kontrolę analogiczną.
Reasumując
w celu stwierdzenia czy dana osoba prawna spełnia przesłanki pozwalające ją
uznać za „podmiot wewnętrzny”, musimy zbadać:
1) Czy zamawiający sprawuje nad jednostka, której
powierza wykonanie zadania, kontrolę analogiczną/podobną do tej jaką sprawuje
nad swoimi wydziałami/oddziałami?
2) Jaka część działalności kontrolowanej osoby
prawnej jest prowadzone w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez
instytucję zamawiającą sprawującą kontrolę lub przez inne osoby prawne
kontrolowane przez tę instytucję zamawiającą?
