Zmiana ustawy o Publicznym transporcie zbiorowym cd część 6

Jak pisałem (TU i TU) trwają prace zespołu powołanego przez Ministerstwo Infrastruktury i Budownictwa w sprawie opracowania projektu ustawy o publicznym transporcie zbiorowym.

W dniu 4 kwietnia 2017. odbyło się kolejne spotkanie. Poniżej podaję linka do informacji opublikowanych przez IGKM:

http://www.igkm.pl/site/wiadomosci,4612,polecamy.html.

Z lektury notatki wynika, że trwa "przeciąganie liny" pomiędzy organizatorami, dużymi przewoźnikami it. reprezentowanymi m.in. przez IGKM a tzw. "busiarzami" reprezentowanymi przez Stowarzyszenie Prywatnych Przewoźników.

 

 

Zmiana ustawy o Publicznym transporcie zbiorowym cd część 5

Kiedy ostatnio pisałem o planowanych zmianach ustawy o Publicznym transporcie zbiorowym raczej nie byłem pozytywnie nastawiony do propozycji Ministerstwa.

Aż tu nagle, wczoraj, w Pulsie biznesu widzę artykuł pod tytułem "Rząd szykuje autobusową rewolucję".
Pełen złych przeczuć zabrałem się za lekturę.

Czytam i :-)

No właśnie uśmiechnąłem się szeroko, choć nieśmiało.
Czyżby w Ministerstwie, ktoś w końcu posłuchał Organizatorów, Izbę Gospodarczą Komunikacji Miejskiej itd.?
Zapowiada się, że w końcu będzie w Polsce prawo wyłączności, będą wieloletnie umowy, w tym umowy koncesji. To bardzo dobra wiadomość. Ale .....

Ale trzeba poczekać na projekt ustawy w Sejmie i trzymać kciuki by projekt okazał się tak dobry jak się zapowiada :-)

Trzymajmy więc kciuki :-)

Poradnik „Jak udzielić zamówienia in house w 4 krokach – krótka ściąga”

Już od dłuższego czasu planowałem napisać i udostępnić krótki Poradnik „Jak udzielić zamówienia in house w 4 krokach– krótka ściąga”. Niestety duża ilość obowiązków powodowała, że prace nad nim się przedłużały i przedłużały. W dniu 31 stycznia 2017 r. zapowiedziałem jego powstanie.

W końcu jednak na moim blogu jest do pobrania Poradnik  „Jak udzielić zamówienia in house w 4 krokach – krótka ściąga”

Poradnik do pobrania jest TUTAJ – zapraszam

Będę bardzo wdzięczny jeśli po przeczytaniu poradnika zostawisz komentarz.

W Poradniku omówiłem pokrótce  poszczególne etapy procesu związanego z udzieleniem zamówienia in house, zwanego też powierzeniem lub zamówieniem bezpośrednim.

Oczywiście Poradnik nie wyczerpuje przedmiotowej problematyki, powinien jednak uzmysłowić ci wygląda procedura i jakie czyhają na ciebie rafy.

Tylko doświadczeni specjaliści będą wiedzieć jak bez szwanku ominąć ww. rafy i bezpiecznie dobić do portu :-)

Zamówienie in house w trybie bezpośredniego zawarcia umowy

Jeszcze nie tak dawno zamówienia in house nie były w ogóle regulowane w polskim prawie. 

Potem 1 marca 2011 r. weszła w życie ustawa o publicznym transporcie zbiorowym, która w art. 22 ust 1 wprowadziła bezpośrednie zawarcie umowy z operatorami.

Ale to, że brak było regulacji nie oznaczało, że nie udzielało się zamówień in house. Zamawiający  wprost powoływali się na orzecznictwo ETS lub wywodzili możliwość udzielenia zamówienia in house z ustawy o gospodarce komunalnej w związku z innymi ustawami.

Procedura była „prosta”:

1)      audyt podmiotu wewnętrznego i ewentualnie działania dostosowujące,

2)      stosowne uchwały,

3)      zawarcie umowy.

Czasami kolejność była ciut inna:

1)      stosowne uchwały,

2)      audyt podmiotu wewnętrznego i ewentualnie działania dostosowujące,

3)      zawarcie umowy.

Oczywiście takie proste i łatwe to nie było ale do ostatniej „dużej” nowelizacji Pzp tak były w skrócie udzielane zamówienia in house.

A dziś?

Dziś z jednym wyjątkiem doradzam moim klientom nie stosować tego sposobu.

A tym wyjątkiem jest art. 22 ust 1 w związku z art. 19 ustawy
o publicznym transporcie zbiorowym. Art. 19 ww. ustawy mówi,
że Organizator dokonuje wyboru operatora w trybie:

1) ustawy Prawo zamówień publicznych albo

2) ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi albo

3) art. 22 ust. 1.

Jak pisałem wcześniej Polski ustawodawca wprowadził w Prawie zamówień publicznych zamówienia in house jako podtyp zamówienia z wolnej ręki (art. 67 ust 1  pkt 12), 13) i 14) Pzp).

Zgodnie z art. 10 Pzp zamówienie z wolnej ręki jest jednym z trybów udzielania zamówień na podstawie Pzp.

Ciut inaczej jest na gruncie ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi. Ponieważ jednak publiczny transport zbiorowy to zdecydowanie działalność sektorowa, po prostu osobnej procedury in house w przypadku wyboru operatora w tej ustawie nie ma J

Reasumując na gruncie ustawy o publicznym transporcie zbiorowym „mamy” aż dwa odrębne (m.in. o innej podstawie prawnej) tryby udzielenia operatorowi zamówienia in house.

Który wybrać? A to już inna historia.

Na szczęście lub nieszczęście nie mamy takich dylematów na gruncie innych przepisów. 

Choć muszę z ostrożności procesowej zastrzec, że w obecnej sytuacji, gdy zmiany przepisów idą w tysiące, a przepisy potrafią się zmienić w nocy ręki za to nie dam. 

Dlatego "zawsze trzymam głowę w kodeksie a nie kodeks w głowie", a sprawę każdego klienta dokładnie analizuję.

Ponieważ powierzenie musi być "szyte na miarę".  

In house w trybie administracyjnym

Pisałem już o udzieleniu zamówienia in house na podstawie Prawa Zamówień Publicznych i na podstawie ustawy o umowie koncesji na robot budowlane i usługi. Ale co by było jakby jednostka samorządu powierzyła wykonywanie zadania własnego podmiotowi wewnętrznemu bez umowy, a kwestie obowiązków, rekompensaty itd. uregulowała np. w Regulaminie wydanym przez Wójta?

Cześć doktryny oraz praktyki uważa, że jest to możliwe i powołuje się m.in. na dwa wyroki:

1)      Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 11 sierpnia 2005 r. (sygn. akt II GSK 105/05) stwierdził: Wykonywanie przez gminę zadań komunalnych we własnym zakresie przez utworzoną w tym celu jednostkę organizacyjną siłą rzeczy zawarcia umowy nie wymaga. Podstawą powierzenia wykonywania tych zadań jest bowiem sam akt organu gminy powołujący do życia tę jednostkę i określający przedmiot jej działania. (…) W stosunkach zachodzących pomiędzy gminą i utworzoną przez nią jednostką organizacyjną jest również miejsce na zawarcie umowy o realizację zamówienia publicznego na rzecz gminy. Jednakże pod warunkiem, że mamy do czynienia ze zleceniem zamówienia niemieszczącego się w zakresie zadań, dla których gmina powołała tę jednostkę”.

2)    Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 10 listopada 2005 r. (III SA/Wa 2445/05) stwierdził, że „Skoro więc ustawodawca w art. 2 ustawy (…) o gospodarce komunalnej (…) przewidział, że gospodarka komunalna może być prowadzona przez jednostki samorządu terytorialnego w szczególności w formach zakładu budżetowego lub spółek prawa handlowego, a w przepisie art. 3, iż mogą one powierzać zadania z zakresu gospodarki komunalnej również innym osobom fizycznym i prawnym lub jednostkom nie posiadającym osobowości prawnej w drodze umowy na zasadach ogólnych z uwzględnieniem przepisów między innymi o zamówieniach publicznych - to należy uznać, że są to różne formy działania. W pierwszym przypadku gmina będąc udziałowcem lub akcjonariuszem - decyduje o bycie prawnym i gospodarczym spółki. W drugim przypadku ma jedynie wpływ na kształtowanie warunków i celów umowy cywilno-prawnej. W pierwszym, więc przypadku, wprost narzuca wymagania decyzjami własnych organów, podejmowanymi w trybie uchwał gminnych, w drugim musi negocjować warunki umowy.”

Ponadto, w opinii pt.: "Zlecanie przez gminy usług w zakresie zarządzania nieruchomościami komunalnymi spółkom prawa handlowego tworzonym przez te gminy - zamówienia in house" Urząd Zamówień Publicznych stwierdził: „(…) Powierzenie przez jednostkę samorządu terytorialnego zadań własnych komunalnej spółce prawa handlowego powołanej w celu wykonywania tych zadań nie stanowi zatem udzielenia zamówienia publicznego w rozumieniu art. 2 pkt 13 p.z.p. i nie wymaga stosowania procedur udzielania zamówień publicznych. Takie też stanowisko zajął Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 11 sierpnia 2005 r. (sygn. akt II GSK 105/05).....”

A jakby wyglądała procedura? Np. tak: 

1)      akt prawny powołujący do życia jednostkę (podmiot wewnętrzny) i określający przedmiot jej działania (realizacja konkretnego zadania publicznego) 

2)      uszczegółowienie warunków wykonywania zadania w Regulaminie wydanym np. przez Wójta

Takie rozwiązanie teoretycznie może być stosowane. Ale według mnie powinno być stosowane jedynie wyjątkowo i z bardzo dużą ostrożnością. Choćby z tego powodu, że problemów jest przy tym bez liku np. z finansowaniem takich usług.

Zamówienie In house - wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 8 grudnia 2016 r. C-553/15

Za siedmioma górami, za siedmioma rzekami, za siedmioma lasami był sobie Trybunał Sprawiedliwości.

Co prawda w Unii Europejskiej  (do niedawna), gdzie Trybunał ten wydawał swe orzeczenia, prawo w dziedzinie zamówień publicznych nie przewidywało możliwości udzielenia bezpośredniego zamówienia publicznego bez wszczęcia postępowania przetargowego, zwanego zamówieniem "in house". Niemniej jednak taka możliwość dopuszczona została przez orzecznictwo Trybunału który ustalił warunki w tym zakresie.

A warunki te były dwa:

1) kontrola analogiczna przez podmiot zamawiający,

2) zasadnicza część działalności musiała być prowadzona na rzecz kontrolującej instytucji.

Orzecznictwo Trybunału, w tym zakresie, bogate i liczne było.

A dniu 8 grudnia 2016 r. Trybunał wydał wyrok C - 553/15 o tezie takiej:

"W ramach stosowania orzecznictwa TS dotyczącego bezpośredniego udzielania zamówień publicznych zwanych in house, w celu ustalenia, czy podmiot, któremu udzielono zamówienia, wykonuje zasadniczą część działalności na rzecz instytucji zamawiającej, w szczególności na rzecz będących jego wspólnikami i kontrolujących go jednostek samorządu terytorialnego, do tej działalności nie należy zaliczać działalności zleconej temu podmiotowi przez organ administracji publicznej niebędący jego wspólnikiem na rzecz jednostek samorządu terytorialnego, które również nie są wspólnikami tego podmiotu ani nie sprawują nad nim żadnej kontroli, którą to działalność należy uznać za wykonywaną na rzecz osób trzecich."

Rzec dotyczy sytuacji, gdy po stronie zamawiającego występuje kilka podmiotów. Takie stany faktyczne wymagają ciut większej ostrożności oraz staranności lecz niczym niezwykłym nie są.
Lecz długo by o tym bajać można było, a inne obowiązki wzywają :-)
Opowiem więc Ci o tym następnym razem  ;-)

Dobranoc

Ps a jakby ktoś z was pytanie chciał zadać, niech w komentarzu je zada :-)
albo gdy nieśmiały jest bardzo, niech odpowiedzi w licznych mych wypowiedziach poszuka :-)
np. TU, TU, TU i TU 

Zamówienie in house w nowej ustawie o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi

Polski ustawodawca wprowadził w nowej ustawie o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi tryb in house.

Wprowadził go w 2 miejscach:
Po pierwsze zgodnie z art 5 ust 1 pkt 11) -13) przepisów przedmiotowej ustawy nie stosuje się do zawierania umów koncesji przez podmioty wykonujące działalność sektorową (w rozumieniu art. 132 ust 1 Prawa Zamówień Publicznych) jeżeli (w dużym uproszczeniu):
1) istnieją wymienione w ustawie powiązania kapitałowe i kontrolne
2) w okresie 3 poprzednich lat, 80 % przeciętnych przychodów pochodziło od podmiotu zamawiającego.

A w punktach i w telegraficznym skrócie procedura wygląda tak:
1) audyt,
2) ew. uchwała właściwych organów,
3) zawarcie umowy.
 

Po drugie w części ustawy dotyczącej okoliczności dopuszczających niepublikowanie ogłoszeń tj. w art. 20 ww. ustawy. 

A w punktach i w telegraficznym skrócie procedura wygląda tak:
1)  audyt,
2) ew. uchwała właściwych organów,
3) możesz nie publikować ogłoszenia o koncesji albo nie zamieszczać ogłoszenia o koncesji lub wstępnego ogłoszenia informacyjnego,
4) negocjacje (oczywiście równie dobrze możesz po prostu narzucić warunki podmiotowi wewnętrznemu),
5) zawarcie umowy.

Oczywiście tak jak w poprzednim poście (http://www.ludwiczak-radcaprawny.pl/2017/01/zamowienie-in-house-w-nowym-prawie.html) pokazuję ci tylko pewien ogólny i podstawowy algorytm.
Ostrzegam, pomimo bardzo krótkiej procedury w ustawie, samo udzielenie zamówienia in house nie jest takie proste, łatwe, szybkie i przyjemne. 

Pewien mądry człowiek napisał "opowiadaj nie wykładaj" (http://pamietnikadwokata.pl/w-blogu-prawniczym-sie-opowiada-a-nie/)

Nie zawsze mi się to udaje, szczerze mówiąc :-)

Ale mam pewne skryte i nie spełnione marzenie. Marzę od wielu lat by napisać książkę. Niestety od wielu lat brak mi czasu ale za to niedługo opublikuję na niniejszym blogu poradnik "Jak udzielić zamówienia in house w 4 krokach - krótka ściąga".
Mam nadzieję, że poradnik się spodoba i moi czytelnicy będą go komentować i zadawać pytania :-)
Do rychłego przeczytania :-) 

Zamówienie in house w nowym Prawie zamówień publicznych

Polski ustawodawca wprowadził w Prawie zamówień publicznych (Pzp) zamówienia in house jako podtyp zamówienia z wolnej ręki (art. 67 ust 1  pkt 12), 13) i 14) Pzp).

O warunkach udzielenia zamówienia in house pisałem już tutaj http://www.ludwiczak-radcaprawny.pl/2016/07/zamowienia-in-house-w-prawie-zamowien.html, dziś napiszę ciut o procedurze określonej w Pzp.

A w punktach wygląda ona tak:

1.   Fakultatywne ogłoszenie Zamawiającego o zamiarze zawarcia umowy (art. 66 ust 2 Pzp). Możesz je umieścić odpowiednio w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazać do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej po wszczęciu postępowania. Powinno zawierać co najmniej:

  1)      nazwę (firmę) oraz adres zamawiającego,

  2)      określenie przedmiotu oraz wielkości lub zakresu zamówienia,

  3)      uzasadnienie wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki,

  4)      nazwę (firmę) albo imię i nazwisko oraz adres wykonawcy, któremu zamawiający zamierza udzielić zamówienia.

2.   Negocjacje Zamawiającego z jednym Wykonawcą.

3.   Zamieszczenie przez Zamawiającego a stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma takiej strony, na swojej stronie internetowej, informację o zamiarze zawarcia umowy (art. 67 ust. 11 Pzp), zawierającą co najmniej:

  1)      nazwę i adres zamawiającego,

  2)      określenie przedmiotu zamówienia i wielkości lub zakresu zamówienia,

  3)      szacunkową wartość zamówienia,

  4)      nazwę i adres wykonawcy, któremu zamawiający zamierza udzielić zamówienia,

  5)      podstawę prawną i uzasadnienie wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki,

  6)      planowany termin realizacji zamówienia i czas trwania umowy,

  7)    informację o terminie i odpowiednio zamieszczeniu lub opublikowaniu ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, o którym mowa w art. 66 ust. 2 Pzp, jeżeli zostało zamieszczone lub opublikowane albo informację, że takie ogłoszenie nie zostało zamieszczone lub opublikowane.

4.    Zawarcie umowy po upływie co najmniej 14 dni od dnia zamieszczenia informacji o których mowa w pkt 3 (art. 66 ust 12 Pzp). Jeżeli w sprawie zostanie wniesione odwołanie, to zamawiającego obowiązuje zakaz zawarcia umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowania odwoławcze (art. 183 ust. 1 Pzp).

5.   Po zakończeniu postępowania, Zamawiający niezwłocznie, ale nie później niż w terminie 14 dni od dnia zawarcia umowy, zamieszcza na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma takiej strony, na swojej stronie internetowej informację (art. 67 ust 13 Pzp) o:

  1)      udzieleniu zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12-15 Pzp, zawierającą co najmniej:

   a)      nazwę i adres zamawiającego,

   b)      określenie przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia oraz wartości zamówienia,

   c)      nazwę i adres wykonawcy, z którym została zawarta umowa,

   d)     podstawę prawną i uzasadnienie wyboru trybu udzielenia zamówienia,

   e)      termin realizacji zamówienia i czas trwania umowy,

   f)       informację o terminie i miejscu opublikowania ogłoszenia o zamówieniu, o którym mowa w art. 66 ust. 2, jeżeli zostało opublikowane albo informację, że takie ogłoszenie nie zostało opublikowane,

   g)      informację o terminie i miejscu zamieszczenia lub opublikowania ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, o którym mowa w art. 95 ust. 1 i 2 Pzp,

 albo

  2)      nieudzieleniu zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12-15 Pzp, zawierającą co najmniej:

a)      nazwę i adres zamawiającego,

b)      wskazanie informacji, o której mowa w art. 67 ust. 11 Pzp.

Oczywiście będziesz potrzebował wcześniej audytu i ew, uchwał właściwych organów.

KONIEC :-)