Zgodnie z art. 22 ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020) z dniem 1
stycznia 2017 r. wejdą w życie regulacje wprowadzające do Prawa zamówień
publicznych zamówienia in house.
Z dużym zainteresowaniem obserwowałem dyskusję zwolenników
i przeciwników wprowadzenia zamówień in house do Prawa zamówień publicznych.
Nadmienię tylko, że sam zaliczam się do zwolenników wprowadzenie tej instytucji
do polskiego porządku prawnego.
Przypominam, że w art. 12 Dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień
publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE, w art. 28 Dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania
zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki,
transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE oraz w art. 17
Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w
sprawie udzielania koncesji zawarto następujące warunki udzielenie zamówienia
in house:
a) instytucja
zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką
sprawuje nad własnymi jednostkami;
b) ponad 80 % działalności
kontrolowanej osoby prawnej jest prowadzone w ramach wykonywania zadań
powierzonych jej przez instytucję zamawiającą sprawującą kontrolę lub przez
inne osoby prawne kontrolowane przez tę instytucję zamawiającą; oraz
c) w kontrolowanej osobie prawnej
nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, z wyjątkiem form udziału
kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i nieblokującym, wymaganych
na mocy krajowych przepisów ustawowych, zgodnie z Traktatami, oraz nie wywierających
decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną.”.
Polski ustawodawca dodając w art. 67 ust 1 Pzp ust. 12),
ust 13) i 14), wprowadzi następujące warunki udzielenie zamówienia in
house:
a)
zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli
sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele
strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby
prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba
prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób,
b)
ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań
powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę
prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a,
c) w
kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego;
Jak widać, Polski ustawodawca był bardziej wymagający od ustawodawcy europejskiego
wymagając by działalność uboczna wynosiła tylko 10% a nie 20% jak wymaga
ustawodawca europejski.
Ustawodawca
ustalił też, że do obliczania ww. procentów uwzględnia się średni
przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do
usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie
zamówienia, a w przypadku gdy, ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia
działalności przez osobę prawną lub zamawiającego lub reorganizację ich
działalności, dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające
udzielenie zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne, procent działalności,
ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych.
Oczywiście Wykonawca, któremu
udzielono zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12-14, którego przedmiotem
jest świadczenie usług użyteczności publicznej lub roboty budowlane, jest
obowiązany osobiście wykonać kluczowe części tych usług lub robót (art. 36a ust
2a Pzp).
Niniejszy post oczywiście nie wyczerpuje przedmiotowej tematyki.
No cóż, od 1 stycznia 2017 r. znikną pewne problemy i wątpliwości a pojawią się nowe.
No cóż zobaczymy jaka będzie praktyka i orzecznictwo.
