niedziela, 7 lutego 2016

ZAKAZ FINANSOWANIA SKOŚNEGO I ZAGADNIENIA POWIĄZANE



Jak informowałem we wcześniejszym poście przeważająca cześć  działalności podmiot wewnętrzny musi być prowadzona w ramach powierzonej działalności. Część prawników uważa, że na rzecz podmiotu lub podmiotów kontrolujących podmiot wewnętrzny.

Należy więc uznać, że poza działalnością powierzoną  podmiot wewnętrzny może prowadzić inną działalność (jak pisałem wcześniej powinna mieć ona charakter marginalny, a część doktryny uważa, że ponadto musi być związana z działalnością powierzoną podmiotu wewnętrznego). Pojawia się pytanie jaki wpływ ma dochód z takiej działalności na rekompensatę. 


Ograniczę swoje dalsze rozważania do podmiotów, którym zostały powierzone zadania z zakresu publicznego transportu zbiorowego.

W pkt 5 załącznika do Rozporządzenia (WE) NR 1370/2007 Parlamentu Europejskiego
i Rady z dnia 23 października 2007 r. wprowadzono zakaz finansowania skośnego.

Pozwolę sobie zacytować stosowny fragment ww. załącznika:
„W celu zwiększenia przejrzystości oraz uniknięcia subsydiowania skośnego, w przypadku gdy podmiot świadczący usługi publiczne świadczy jednocześnie usługi rekompensowane podlegające zobowiązaniom z tytułu świadczenia usług transportu publicznego i prowadzi inną działalność, rachunki związane ze wspomnianymi usługami publicznymi muszą zostać odpowiednio rozdzielone i spełniać przynajmniej następujące warunki:
1)      konta przypisane do każdej z tych dziedzin działalności muszą być prowadzone oddzielnie, a odpowiadające im aktywa oraz koszty stałe przydzielane są zgodnie z obowiązującymi zasadami rachunkowości i przepisami podatkowymi,
2)      wszelkie koszty zmienne, odpowiednia suma na poczet kosztów stałych i rozsądny zysk związany z jakąkolwiek inną dziedziną działalności podmiotu świadczącego usługi publiczne nie mogą być w żadnym przypadku rozliczane w ramach danych usług publicznych,
3)      koszty usług publicznych są wyrównywane przez dochody z działalności oraz wpłaty organów publicznych i nie ma możliwości przeniesienia dochodów na inną dziedzinę działalności podmiotu świadczącego usługi publiczne.”.

Gdybyśmy oparli się tylko na pkt 5 załącznika odpowiedź wydaje się prosta, bo przecież mamy zakaz finansowania skośnego.

Jednak w pkt 2 załącznika mamy zapis, że „rekompensata pomniejszana jest o przychody taryfowe i jakiekolwiek inne przychody wygenerowane podczas wypełniania danego zobowiązania lub zobowiązań z tytułu świadczenia usług publicznych”.

Na gruncie powyższych przepisów pojawiły się dwa stanowiska doktryny.

Według pierwszej szkoły (zwanej czasami formalistyczną), działalność podmiotu wewnętrznego dzieli się na:
1)      działalność powierzoną – za którą wypłacana jest rekompensata,
2)      działalność skojarzoną/powiązaną – z której dochód pomniejsza rekompensatę,
3)      działalność uboczną – której dotyczy zakaz finansowania skośnego i która nie ma wpływu na rekompensatę.

Według drugiej szkoły (zwanej czasami ekonomiczną), działalność podmiotu wewnętrznego dzieli się na:
1)      powierzoną (dalej zwaną POS) – za którą wypłacana jest rekompensata,
2)      inną (dalej zwaną pozaPOS), której dochód pomniejsza rekompensatę.
Zwolennicy tej szkoły argumentują, że podmiot wewnętrzny, utworzony przez podmiot kontrolujący, dysponuje tylko majątkiem publicznym przekazanym lub udostępnionym przed podmiot kontrolujący w celu świadczenia powierzonych usług. Dochód więc wygenerowany przy prowadzenia działalności niepowierzonej powinien pomniejszać rekompensatę.
Ponadto zwolennicy tej szkoły podkreślają, że bazują na ekonomicznym podejściu uznanym przez praktykę Komisji Europejskiej oraz Trybunału Sprawiedliwości UE.

Zwolennicy pierwszej szkoły ripostują:
1)      nie wszystkie aktywa podmiotu wewnętrznego musiały być przekazane lub udostępnione przed podmiot kontrolujący w celu świadczenia powierzonych usług,
2)      podmioty wewnętrzne mogą przeznaczyć rozsądny zysk na dowolne cele, w tym na stworzenie lub rozwój działalności ubocznej,
3)      podział na POS i pozaPOS czyni martwym zapis pkt 5 załącznika co kłóci się z zasadę racjonalnego ustawodawcy,
4)      podział na POS i pozaPOS, powoduje, że osoby kierujące podmiotami wewnętrznymi nie będą miały motywacji do podejmowania ryzyka gospodarczego związanego z prowadzeniem działalności pozaPOS.

Zwolennicy drugiej szkoły replikują:
1)      przypadek, że podmiot kontrolujący przekazuje lub udostępnia aktywa podmiotowi wewnętrznemu w innym celu niż świadczenia powierzonych usług w praktyce się nie zdarza,
2)      podmioty wewnętrzne powinny przeznaczyć rozsądny zysk na utrzymanie lub rozwój:
a)      systemu skutecznego zarządzania podmiotu świadczącego usługi publiczne, który to system może zostać podany obiektywniej ocenie, oraz
b)      usług transportu pasażerskiego odpowiednio wysokiej jakości
3)      art. 5 załącznika stanowi tylko „bezpiecznik” chroniący konkurencję w przypadku gdyby podmiot wewnętrzny prowadził działalność uboczną,
4)      podmiot kontrolujący, dlatego między innymi sprawuje nad podmiotem wewnętrznym kontrolę analogiczną do tej jaką sprawuje nad własnymi służbami, aby wyegzekwować ekonomiczne dociążenie majątku podmiotu wewnętrznego.

Oczywiście jest to tylko zarys argumentacji przedstawicieli obydwu szkół, a dyskusje w tym zakresie były prowadzone godzinami, przy udziale m.in. autora tego bloga.

Każde rozwiązanie niesie jednak określone konsekwencje.

Przyjęcie rozwiązania pierwszej szkoły m.in.:
1)      zwiększa ryzyko związane zarzutem wypłacenia nadmiernej rekompensaty lub naruszenia zasady uczciwej konkurencji,
2)      zwiększa motywację osób kierujących podmiotami wewnętrznymi do rozwoju działalności ubocznej (co nawiasem też rodzi określone ryzyka),

Przyjęcie rozwiązania drugiej szkoły m.in.:
1)      zmniejsza ryzyko związane zarzutem wypłacenia nadmiernej rekompensaty lub naruszenia zasady uczciwej konkurencji,
2)      może zmniejszać motywację osób kierujących podmiotami wewnętrznymi do rozwoju działalności poza POS, lecz należy zauważyć, że według części doktryny umowa wykonawcza powinna (a właściwie – musi) zawierać postanowienia zmuszające zarząd podmiotu wewnętrznego do zwiększania efektywności działania.

Niezależnie od przyjętego rozwiązania przypominam o prowadzeniu rachunkowości zgodnie z pkt 5 załącznika do Rozporządzenia (WE) NR 1370/2007.

Post powstał we współpracy z Panem Maciejem Fornalczykiem, wspólnikiem spółki COMPER  Fornalczyk  i  Wspólnicy  Spółka  Jawna.

Brak komentarzy:

Publikowanie komentarza