Strona Kancelarii i blog o Compliance, Sygnalistach, RODO, GDPR, prawie gospodarczym, zarządzaniu, zamówieniach in house i paru innych ciekawych rzeczach
czwartek, 12 października 2017
wtorek, 3 października 2017
Jak mam się przygotować do kontroli zamówienia in house Panie Mecenasie?
W ostatnim poście udzieliłem szybkiej i krótkiej odpowiedzi
na pytanie: „jak mam się przygotować do kontroli zamówienia in house?” –
„potrzeba Ci pomocy ekspertów, którzy przeprowadzą szkolenie, audyt itd.”.
Przy okazji, definicję podmiotu wewnętrznego znajdziesz w jednym z moim
wcześniejszych postów, a dokładnie TU.
Pierwszym
krokiem aby przygotować się do kontroli zamówienia in house jest znalezienia Eksperta/Ekspertów (zwykle w skład zespołu wchodzi: prawnik, ekonomista, czasami branżowiec).
Drugim krokiem jest zlecenie Ekspertowi by sprawdził czy wszystko
było i jest de lege artis (po łacinie: „według reguł sztuki”).
Trzecim krokiem jest
...............................................................................................
A trzeci krok to już zależy od wyników audytu.
Albo
wszystko jest de lege artis albo są mniejsze lub większe rzeczy do poprawy albo
masz BARDZO POWAŻNY PROBLEM.
Już słyszę:
„Ale co i jak będzie sprawdzał
Ekspert?”.
Ekspert
sprawdzi m.in.:
1) Czy zamawiający sprawuje nad jednostka, której
powierzył wykonanie zadania, kontrolę analogiczną do tej jaką sprawuje nad
swoimi wydziałami/oddziałami?
2) Jaka
część działalności kontrolowanej osoby prawnej jest prowadzone w ramach
wykonywania zadań powierzonych jej przez instytucję zamawiającą sprawującą
kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tę instytucję
zamawiającą?
3) Czy w
kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego?
4) Czy umowa
powierzeniowa (o ile jest) spełnia wymagania prawne?
A jakie dokumenty będzie analizował Ekspert?
Pozwól, że
omówię to na przykładzie Spółki z o.o.
Ekspert
przeanalizuje m.in.:
1) Akt założycielski/umowę spółki;
2) Odpis KRS
3) Aktualną Listę Wspólników,
4) Regulamin Zgromadzenia Wspólników,
5) Regulamin Rady Nadzorczej,
6) Regulamin Zarządu,
7) Regulamin Organizacyjny
8) Strukturę i metody zarządzania,
9) Skład Rady Nadzorczej,
10) Zasady Nadzoru Właścicielskiego,
11) Strukturę Własnościową,
12) Uchwały Organów Spółki,
13) Korespondencję pomiędzy Spółką a podmiotem
powierzającym,
14) Sprawozdania finansowe i Sprawozdania z działalności
Spółki,
15) Umowę powierzeniową,
16) Itp. Itd.
To nie jest
ani łatwa ani lekka praca.
No mógłbym o
tym mówić parę godzin.
Na
koniec dam Ci radę: najgorsze zwykle są te problemy z których nie zdajesz sobie
sprawy lub z którymi nic nie robisz
wtorek, 26 września 2017
Compliance a zamówienia in house oraz kontrola zamówień in house
Na przełomie 2011/2012 stworzyłem dokument zatytułowany roboczo: „Strażnik powierzenia – koncepcja działania”.
Ale o tym za moment.
W ostatnim poście (LINK) informowałem, że Urząd Zamówień Publicznych zapowiada systemową kontrolę zamówień in house w 2018 r.
Rafał Chmielewski (TU i TUTAJ masz link do jego blogów) po przeczytaniu ww. postu powiedział „Napisz post lub cykl postów jak się przygotować do ww. kontroli.".
Jak się przygotować do kontroli zamówienia in house. Okazuje się, że ja o tym pomyślałem i napisałem już 5 lat temu.
Najpierw powtórzmy po raz kolejny podstawy.
Jeżeli masz spółkę, której udzielono zamówienia in house to twoja spółka powinna m.in.:
1) spełniać przesłanki podmiotu wewnętrznego przez cały okres powierzenia tj.
a) sprawowanie przez zamawiającego kontroli nad działalnością tego podmiotu analogicznej do kontroli sprawowanej nad własnymi służbami,
b) wykonywanie przez dany podmiot zasadniczej części działalności na rzecz zamawiającego/jednostki kontrolującej, przy uwzględnieniu, iż co do zasady działalność ta powinna być wykonywana na terytorium podległym właściwemu zamawiającemu, tj. 90%,
c) prowadzenie przez podmiot odrębnej rachunkowości działalności powierzonej, działalności z nią związanej i działalności ubocznej,
2) wypełniać obowiązki określone ww. uchwale odpowiedniego organu oraz ww. umowie:
a) wykonywać powierzone zadania,
b) obowiązki sprawozdawcze,
3) przestrzegać przez cały okres powierzenia zasad określonych w przepisach unijnych i krajowych,
4) wdrożyć i doskonalić narzędzia z zakresu zarządzania ryzykiem, finansami, przedsiębiorstwem itp. minimalizujące ryzyka związane z powierzeniem.
Praktyka wskazuje, że:
1) tematyka powierzenia jest zagadnieniem skomplikowanym, znanym tylko wąskiej grupie ekspertów, budzącej sporo sporów doktrynalno-prawno-ekonomicznych,
2) tematyka powierzenia jest znana powierzchownie lub w ogóle nie znana w spółkach i jednostkach samorządu terytorialnego (oczywiście są wyjątki).
Skoro znasz podstawy dziś udzielę ci szybkiej i krótkiej odpowiedzi na pytanie: „jak mam się przygotować do kontroli zamówienia in house?".
ODPOWIEDŹ – „potrzeba Ci pomocy ekspertów, którzy przeprowadzą audyt i dodatkowo np. przeszkolą Ciebie i twoich pracowników”
Do tematu jeszcze powrócę w następnym poście :-)
A co ma Compliance do zamówień in house?
Zamówienia in house generują specyficzne ryzyka prawne, a specjalista Compliance powinien nimi zarządzać i je minimalizować.
Jak? O tym w następnym poście :-)
wtorek, 19 września 2017
Zamówienia in house według Urzędu Zamówień Publicznych
Pamiętam, jak na przełomie 2011 i 2012 roku rozmawiałem ze specjalistą z Pzp (prawo zamówień publicznych) na temat zamówień in house.
Stwierdziłem, że Miasto Z może swojej spółce A, pod określonymi warunkami powierzyć wykonywanie usług z zakresu publicznego transportu zbiorowego pominięciem przepisów Pzp.
Kolega na to: „Okey, przychodzi Prokurator i pyta: proszę mi pokazać przepis Pzp który na to Miastu Z pozwolił?”
Ja mu na to: „art. 19 ust 1 pkt 3) ustawy o publicznym transporcie zbiorowym.”.
Kolega sprawdził i się zdziwił.
Ale dlaczego o tym piszę.
Bo wtedy była to jedyna regulacja umożliwiająca wprost udzielanie zamówień in house z pominięciem Pzp. W pozostałych przypadkach trzeba się było powoływać na ustawę o gospodarce komunalnej oraz orzecznictwo ETS i NSA. Nie muszę tłumaczyć, że rodziło to określone ryzyka prawne. Dzisiaj mamy inny stan prawny :-)
Na stronie Urzędu Zamówień Publicznych (LINK) znajdziesz opinię UZP „Współpraca publiczno-publiczna w rozumieniu ustawy Pzp”.
To taki poradnik czym jest zamówienie in house według Urzędu Zamówień Publicznych. Notabene polecam lekturę bo wiedzy nigdy za dużo :-)
Przy okazji przypomnę tylko, że też napisałem Poradnik: „Jak udzielić zamówienia in house w 4 krokach – krótka ściąga”
Powiem szczerze, że mam dwa duże problemy z tą opinią Urzędu Zamówień Publicznych.
Primo, w odróżnieniu od Urzędu Zamówień Publicznym, uważam, że w obecnym stanie prawnym wykonywanie zadań własnych jednostki samorządu terytorialnego, w celu zaspokojenia zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej w drodze ustawy o gospodarce komunalnej poprzez powierzenia wykonywania tych zadań spółce prawa handlowego z pominięciem przepisów Pzp lub ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi, jest co do zasady wykluczone. Może kiedyś napiszę monografię na ten temat.
Secundo, nie zgadzam się z tezą Urzędu Zamówień Publicznych, że w przypadku wykonywania zadań własnych jednostki samorządu terytorialnego, w drodze ustawy o gospodarce komunalnej, poprzez utworzoną w tym celu spółkę prawa handlowego, relacje prawne powstające pomiędzy gminą a spółką nie mają charakteru umowy wzajemnej z uwagi na brak ekwiwalentności świadczeń. W tym przypadku monografia była by z pogranicza ekonomii i prawa.
Urząd Zamówień Publicznych zapowiada systemową kontrolę zamówień in house w 2018 r.
Jak pisałem w swoim poradniku:
1) cały proces udzielania zamówienia in house wymaga uwagi, staranności i wiedzy,
2) doświadczeni eksperci pozwolą ci bezpiecznie udzielić zamówienia in house.
Niniejszy post tylko sygnalizuje pewne kwestie. Jeżeli będziesz chciał zwiększyć swoją wiedzę lub będziesz potrzebował pomocy skontaktuj się ze mną.
Subskrybuj:
Posty (Atom)