Compliance a zamówienia in house oraz kontrola zamówień in house

Na przełomie 2011/2012 stworzyłem dokument zatytułowany roboczo: „Strażnik powierzenia – koncepcja działania”. 

Ale o tym za moment.

 

W ostatnim poście (LINK) informowałem, że Urząd Zamówień Publicznych zapowiada systemową kontrolę zamówień in house w 2018 r.

Rafał Chmielewski (TU i TUTAJ masz link do jego blogów) po przeczytaniu ww. postu powiedział „Napisz post lub cykl postów jak się przygotować do ww. kontroli.".

 

Jak się przygotować do kontroli zamówienia in house. Okazuje się, że ja o tym pomyślałem i napisałem już 5 lat temu.

 

Najpierw powtórzmy po raz kolejny podstawy.

 

Jeżeli masz spółkę, której udzielono zamówienia in house to twoja spółka powinna m.in.:

1)      spełniać przesłanki podmiotu wewnętrznego przez cały okres powierzenia tj.

a) sprawowanie przez zamawiającego kontroli nad działalnością tego podmiotu analogicznej do kontroli sprawowanej nad własnymi służbami,

b) wykonywanie przez dany podmiot zasadniczej części działalności na rzecz zamawiającego/jednostki kontrolującej, przy uwzględnieniu, iż co do zasady działalność ta powinna być wykonywana na terytorium podległym właściwemu zamawiającemu, tj. 90%,

c) prowadzenie przez podmiot odrębnej rachunkowości działalności powierzonej, działalności z nią związanej i działalności ubocznej,

2)      wypełniać obowiązki określone ww. uchwale odpowiedniego organu oraz ww. umowie:

a)       wykonywać powierzone zadania,

b)      obowiązki sprawozdawcze,

3)      przestrzegać przez cały okres powierzenia zasad określonych w przepisach unijnych i krajowych,

4)      wdrożyć i doskonalić narzędzia z zakresu zarządzania ryzykiem, finansami, przedsiębiorstwem itp. minimalizujące ryzyka związane z powierzeniem.

 

Praktyka wskazuje, że:

1) tematyka powierzenia jest zagadnieniem skomplikowanym, znanym tylko wąskiej grupie ekspertów, budzącej sporo sporów doktrynalno-prawno-ekonomicznych,

2) tematyka powierzenia jest znana powierzchownie lub w ogóle nie znana w spółkach i jednostkach samorządu terytorialnego (oczywiście są wyjątki).

 

Skoro znasz podstawy dziś udzielę ci szybkiej i krótkiej odpowiedzi na pytanie: „jak mam się przygotować do kontroli zamówienia in house?".

 

ODPOWIEDŹ – „potrzeba Ci pomocy ekspertów, którzy przeprowadzą audyt i dodatkowo np. przeszkolą Ciebie i twoich pracowników”

 

Do tematu jeszcze powrócę w następnym poście  :-)

A co ma Compliance do zamówień in house?

Zamówienia in house generują specyficzne ryzyka prawne, a specjalista Compliance powinien nimi zarządzać i je minimalizować.

Jak? O tym w następnym poście :-)

Zamówienia in house według Urzędu Zamówień Publicznych

Pamiętam, jak na przełomie 2011 i 2012 roku rozmawiałem ze specjalistą z Pzp (prawo zamówień publicznych) na temat zamówień in house.

Stwierdziłem, że Miasto Z może swojej spółce A, pod określonymi warunkami powierzyć wykonywanie usług z zakresu publicznego transportu zbiorowego pominięciem przepisów Pzp.

Kolega na to: „Okey, przychodzi Prokurator i pyta: proszę mi pokazać przepis Pzp który na to Miastu Z pozwolił?”

Ja mu na to: „art. 19 ust 1 pkt 3) ustawy o publicznym transporcie zbiorowym.”.

Kolega sprawdził i się zdziwił.

Ale dlaczego o tym piszę.

Bo  wtedy była to jedyna regulacja umożliwiająca wprost udzielanie zamówień in house z pominięciem Pzp. W pozostałych przypadkach trzeba się było powoływać na ustawę o gospodarce komunalnej oraz orzecznictwo ETS i NSA. Nie muszę tłumaczyć, że rodziło to określone ryzyka prawne. Dzisiaj mamy inny stan prawny :-)

 

Na stronie Urzędu Zamówień Publicznych (LINK) znajdziesz opinię UZP „Współpraca publiczno-publiczna w rozumieniu ustawy Pzp”.

To taki poradnik czym jest zamówienie in house według Urzędu Zamówień Publicznych. Notabene polecam lekturę bo wiedzy nigdy za dużo :-)

Przy okazji przypomnę tylko, że też napisałem Poradnik: „Jak udzielić zamówienia in house w 4 krokach – krótka ściąga”

 

Powiem szczerze, że mam dwa duże problemy z tą opinią Urzędu Zamówień Publicznych.

 

Primo, w odróżnieniu od Urzędu Zamówień Publicznym, uważam, że w obecnym stanie prawnym wykonywanie zadań własnych jednostki samorządu terytorialnego, w celu zaspokojenia zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej w drodze ustawy o gospodarce komunalnej poprzez powierzenia wykonywania tych zadań spółce prawa handlowego z pominięciem przepisów Pzp lub ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi, jest co do zasady wykluczone. Może kiedyś napiszę monografię na ten temat.

 

Secundo, nie zgadzam się z tezą Urzędu Zamówień Publicznych, że w przypadku wykonywania zadań własnych jednostki samorządu terytorialnego, w drodze ustawy o gospodarce komunalnej, poprzez utworzoną w tym celu spółkę prawa handlowego, relacje prawne powstające pomiędzy gminą a spółką nie mają charakteru umowy wzajemnej z uwagi na brak ekwiwalentności świadczeń. W tym przypadku monografia była by z pogranicza ekonomii i prawa.

 

Urząd Zamówień Publicznych zapowiada systemową kontrolę zamówień in house w 2018 r.

Jak pisałem w swoim poradniku:

1)      cały proces udzielania zamówienia in house wymaga uwagi, staranności i wiedzy, 

2)      doświadczeni eksperci pozwolą ci bezpiecznie udzielić zamówienia in house.

 

Niniejszy post tylko sygnalizuje pewne kwestie. Jeżeli będziesz chciał zwiększyć swoją wiedzę lub będziesz potrzebował pomocy skontaktuj się ze mną.

I po wakacjach a temat Rekompensaty wiecznie żywy – czyli np. czy jest różnica między płaceniem zaliczkami a płaceniem za wykonane wozokilometry

Przez ostatnie 3 tygodnie nie napisałem nic na blogu, ponieważ byłem na wakacyjnym urlopie. Było fajnie :-) W końcu miałem czas by spędzić więcej czasu z dziećmi i żoną :-)

No ale miałem pisać o rekompensacie.

 

Post „Rekompensata za powierzenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego – czyli ile?” był najczęściej wyświetlanym postem na moim blogu. Co tylko potwierdza, że temat jest ważny.

W tym miejscu przypomnę wzór: REKOMPENSATA = KOSZTY – DOCHODY Z DZIAŁALNOŚCI POWIĄZANEJ + ROZSĄDNY ZYSK.

Pierwotnym celem tego wzoru było powstrzymanie podmiotów publicznych przed wypłata nadmiernej rekompensaty co mogło by zakłócić konkurencję. Niestety m.in. w Polskiej praktyce okazało się, że podmioty publiczne wypłacają rekompensatę w nadmiernie niskiej wysokości.

Dlatego w Komunikacie Komisji w sprawie wytycznych interpretacyjnych w odniesieniu do rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego (2014/C 92/01) dookreślono, że wzór ma  na celu nie tylko zapobieganie wszelkim ewentualnym nadmiernym rekompensatom za realizację zobowiązań z tytułu świadczenia usług publicznych, lecz również zapewnienie finansowej stabilności oferowanych usług publicznych określonych w stosownej umowie, aby osiągnąć i utrzymać wysoki poziom jakości tych usług.

No ale często samorządy terytorialne próbują oszczędzać na rekompensacie i pojawiają się różne pytania, a w zakresie publicznego transportu zbiorowego najczęściej dwa:

1)     Czy jak będziemy rozliczać się według wykonanych wozokilometrów to będzie taniej niż jakbyśmy się rozliczali zaliczkami? –  odpowiedź brzmi „Nie będzie taniej, ponieważ roczna wysokość Rekompensaty nie ulegnie zmianie, bo wynika ze wzoru.”.

2)     Czy możemy określić kategorie kosztów które wchodzą w skład Rekompensaty, a które nie wchodzą? –  odpowiedź brzmi: „W rekompensatę wchodzą koszty poniesione w związku ze zobowiązaniem z tytułu świadczenia usług publicznych lub pakietem takich zobowiązań nałożonym przez właściwy organ/właściwe organy i zawartym w umowie o świadczenie usług publicznych lub w zasadzie ogólnej. Oczywiście jakieś kategorii ww. kosztów samorząd może nie pokryć ale wtedy zagrozi finansowej stabilności oferowanych usług publicznych, o jakości nie wspominając”.

Na zakończenie chciałbym dać dwie rady samorządom terytorialnym:

1)     Zadbajcie o zapewnienie finansowej stabilności oferowanych usług publicznych.

2)     Za osiągnięcie i utrzymanie wysokiego poziomu jakości usług publicznych trzeba zapłacić.

Natomiast kwestia kontroli i ograniczania kosztów, tak by nie ucierpiała stabilność finansowa i jakość to już temat na inną dyskusję.

Do usłyszenia :-)

Półroku zamówień in house po nowemu

Jeżeli śledzisz mojego bloga to wiesz, że 1 stycznia 2017 r. weszły nowe przepisy o zamówieniach in house.

Ostatnio na http://www.portalsamorzadowy.pl przeczytałem dwa artykuły:

 

W pierwszym „Śmieci. In-house żywe? Nie do końca. 5 proc. gmin korzysta z nowelizacji z 2016 r.” http://www.portalsamorzadowy.pl/gospodarka-komunalna/smieci-in-house-zywe-nie-do-konca-5-proc-gmin-korzysta-z-nowelizacji-z-2016-r,94813.html autor stwierdza, że „przykładów sięgnięcia po zamówienia in-house jest niewiele”.

I wcale mnie to nie dziwi.

A to z następujących powodów:

1)    samorządy się na powierzeniach po prostu nie znają, więc albo nie wiedzą co to jest zamówienie in house albo wolą nie ryzykować (patrz pkt 2)),

2)    większość instytucji, samorządów itd. po prostu zamówień in house nie rozumie i nie czuje, efekt jest taki, że np. NIK ocenia je często negatywnie, a UZP zapowiada kontrole – co oczywiście ma efekt mrożący,

3)    mamy już kazus opisany w uzasadnieniu wyroku SN sygn.. akt. I CSK 252/15 – notabene chyba napiszę glosę krytyczną do tego wyroku,

4)    kryteria udzielenia zamówienia in house zostały znacznie zaostrzone w porównaniu z Dyrektywami unijnymi (działalność pozostała nie może przekroczyć 10 % przychodów w Polsce, a Dyrektywy Unijne określały limit na 20%) , co powoduje, że wiele ewentualnych podmiotów nie spełnia lub ma problemy ze spełnieniem przesłanek, a bilanse się często nie spinają,

5)    doświadczonych ekspertów, których mogli by im pomoc jest po prostu mało, choć powoli ich ilość rośnie,

6)    a po szóste i ostatnie, zawsze powtarzam moim klientom lub potencjalnym klientom „powierzenia ma plusy i minusy, dlatego często nie jest najlepszym rozwiązaniem”.

 

W drugim „In-house w praktyce kuleje. Ekspert podpowiada samorządom jak uniknąć błędów” http://www.portalsamorzadowy.pl/prawo-i-finanse/in-house-w-praktyce-kuleje-ekspert-podpowiada-samorzadom-jak-uniknac-bledow,95069.html,  Maciej Fornalczyk (którego znam i cenię) pisze słowa z którymi muszę się zgodzić: „Samorządy są zainteresowane powierzaniem w trybie in-house, ale nie są do tego należycie przygotowane, w związku z czym popełniają błędy. Ale można ich uniknąć.”. Maciek pisze o ważnych rzeczach, więc przeczytaj jego artykuł. Pamiętaj tylko, że artykuł nie omawia wszystkich zagadnień :-) .

 

W Poradnik „Jak udzielić zamówienia in house w 4 krokach– krótka ściąga”. Tu masz link. W poradniku daję na końcu najważniejszą radę.

Dam ci ją jeszcze raz innymi słowami: JEŻELI CHCESZ UDZIELIĆ ZAMÓWIENIA IN HOUSE KORZYSTAJ Z MOCY DOŚWIADCZONYCH EKSPERTÓW (prawników, ekonomistów, branżowców itd. w zależności od potrzeb). TYLKO ONI POZWOLĄ CI ZMINIMALIZOWAĆ RYZYKA POMYŁEK I BŁĘDÓW.

 

Zapraszam do komentowania :-)