Powierzenie się kończy !!! Co ja mam zrobić Mecenasie?

Był raz samorząd,

co spółkę miał

Samorząd więc

powierzył Jej

wykonywanie zadań swych

Wszyscy szczęśliwi byli więc

i długo żyli

aż powierzenie skończyło się

 

W poprzednim poście pisałem na jak długo możesz udzielić zamówienia in house (Polecam też poradnik „Jak udzielić zamówienia in house w 4 krokach– krótka ściąga”. Tu masz link.).

 

No ale latka szybką lecą i okres powierzenia może się skończy zanim się na to przygotujesz (a to byłby wielki błąd, którego mam nadzieję, nie popełnisz).

 

Jeżeli powierzyłeś na podstawie Prawa zamówień publicznych lub ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi to wracasz do punktu wyjścia. Znowu audyty, ogłoszenia itp. itd.

 

Jeżeli powierzyłeś na podstawie ustawy o lokalnym transporcie zbiorowym to

A)   albo zaczynasz od początku (przypominam, że o zamiarze przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub powierzenia musisz ogłosić co do zasady rok wcześniej. A sześć miesięcy wcześniej w przypadku gdy umowa o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego ma dotyczyć świadczenia tych usług w wymiarze mniejszym niż 50 000 kilometrów rocznie.)

B)   możesz przedłużyć okres jej obowiązywania na zasadach określonych w art. 4 ust. 4 rozporządzenia (WE) nr 1370/2007, o ile jeszcze się nie skończyła :-).

Pozwól, że zacytuję art. 4 ust. 4 rozporządzenia (WE) nr 1370/2007.

„4. W razie konieczności, przy uwzględnieniu warunków amortyzacji środków trwałych, okres obowiązywania umów o świadczenie usług publicznych może być przedłużony maksymalnie o połowę, jeżeli podmiot świadczący usługi publiczne zapewnia środki trwałe, które mają istotne znaczenie dla wszystkich środków trwałych potrzebnych do realizacji usług transportu pasażerskiego stanowiących przedmiot umowy o świadczenie usług publicznych oraz są związane przede wszystkim z usługami w zakresie transportu pasażerskiego stanowiącymi przedmiot tej umowy.

 

Okres obowiązywania umów o świadczenie usług publicznych, o których mowa w ust. 3, w regionach najbardziej oddalonych może zostać przedłużony maksymalnie o połowę, o ile jest to uzasadnione kosztami związanymi ze szczególnym położeniem geograficznym tych regionów.

 

Umowa o świadczenie usług publicznych może zostać zawarta na dłuższy okres, o ile jest to uzasadnione amortyzacją kapitału w związku z wyjątkowymi inwestycjami w infrastrukturę, tabor kolejowy lub pojazdy oraz o ile zamówienie prowadzące do zawarcia umowy o świadczenie usług publicznych zostało udzielone na podstawie procedury przetargowej zapewniającej uczciwą konkurencję. Aby zachować przejrzystość w takich przypadkach, właściwy organ w ciągu roku od zawarcia umowy przekazuje Komisji umowę o świadczenie usług publicznych i przedstawia powody uzasadniające dłuższy okres jej obowiązywania.”.

Okres powierzenia – czyli na jak długo możesz udzielić zamówienia in house

Jakiś czas temu napisałem i udostępniłem poradnik „Jak udzielić zamówienia in house w 4 krokach– krótka ściąga”. Tu masz LINK :-)

 

Ale na jak długo możesz udzielić zamówienia in house? A to zależy na jakiej podstawie:

1)   jeżeli na podstawie Prawa zamówień publicznych to na okres oznaczony, co do zasady nie dłuższy niż 4 lata, choć ustawa przewiduje możliwość by był to okres dłuższy, jeżeli wykonanie zamówienia w dłuższym okresie spowoduje oszczędności kosztów realizacji zamówienia w stosunku do okresu czteroletniego lub jest to uzasadnione zdolnościami płatniczymi zamawiającego lub zakresem planowanych nakładów oraz okresem niezbędnym do ich spłaty,

2)    jeżeli na podstawie ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi to na okres oznaczony. W przypadku umowy koncesji zawartej na czas dłuższy niż 5 lat, czas trwania umowy koncesji nie może przekraczać okresu, w którym koncesjonariusz może zasadnie oczekiwać odzyskania nakładów inwestycyjnych za wykonanie robót budowlanych lub świadczenie usług wraz ze zwrotem zainwestowanego kapitału, z uwzględnieniem inwestycji początkowych i inwestycji dokonanych w czasie trwania koncesji,

3)    jeżeli na podstawie ustawy o lokalnym transporcie zbiorowym to na okres na czas oznaczony, nie dłuższy niż:

a)    10 lat - w transporcie drogowym,

b)    15 lat - w transporcie kolejowym, z zastrzeżeniem art. 22 ust. 7,

c)    15 lat - w transporcie innym szynowym, linowym, linowo-terenowym, morskim i w żegludze śródlądowej.

 

W następnym poście odpowiem na pytanie: „A co Panie Mecenasie po zakończeniu zamówienia in house?”.

Zmiana ustawy o Publicznym transporcie zbiorowym cd część 6

Jak pisałem (TU i TU) trwają prace zespołu powołanego przez Ministerstwo Infrastruktury i Budownictwa w sprawie opracowania projektu ustawy o publicznym transporcie zbiorowym.

W dniu 4 kwietnia 2017. odbyło się kolejne spotkanie. Poniżej podaję linka do informacji opublikowanych przez IGKM:

http://www.igkm.pl/site/wiadomosci,4612,polecamy.html.

Z lektury notatki wynika, że trwa "przeciąganie liny" pomiędzy organizatorami, dużymi przewoźnikami it. reprezentowanymi m.in. przez IGKM a tzw. "busiarzami" reprezentowanymi przez Stowarzyszenie Prywatnych Przewoźników.

 

 

Zmiana ustawy o Publicznym transporcie zbiorowym cd część 5

Kiedy ostatnio pisałem o planowanych zmianach ustawy o Publicznym transporcie zbiorowym raczej nie byłem pozytywnie nastawiony do propozycji Ministerstwa.

Aż tu nagle, wczoraj, w Pulsie biznesu widzę artykuł pod tytułem "Rząd szykuje autobusową rewolucję".
Pełen złych przeczuć zabrałem się za lekturę.

Czytam i :-)

No właśnie uśmiechnąłem się szeroko, choć nieśmiało.
Czyżby w Ministerstwie, ktoś w końcu posłuchał Organizatorów, Izbę Gospodarczą Komunikacji Miejskiej itd.?
Zapowiada się, że w końcu będzie w Polsce prawo wyłączności, będą wieloletnie umowy, w tym umowy koncesji. To bardzo dobra wiadomość. Ale .....

Ale trzeba poczekać na projekt ustawy w Sejmie i trzymać kciuki by projekt okazał się tak dobry jak się zapowiada :-)

Trzymajmy więc kciuki :-)

Poradnik „Jak udzielić zamówienia in house w 4 krokach – krótka ściąga”

Już od dłuższego czasu planowałem napisać i udostępnić krótki Poradnik „Jak udzielić zamówienia in house w 4 krokach– krótka ściąga”. Niestety duża ilość obowiązków powodowała, że prace nad nim się przedłużały i przedłużały. W dniu 31 stycznia 2017 r. zapowiedziałem jego powstanie.

W końcu jednak na moim blogu jest do pobrania Poradnik  „Jak udzielić zamówienia in house w 4 krokach – krótka ściąga”

Poradnik do pobrania jest TUTAJ – zapraszam

Będę bardzo wdzięczny jeśli po przeczytaniu poradnika zostawisz komentarz.

W Poradniku omówiłem pokrótce  poszczególne etapy procesu związanego z udzieleniem zamówienia in house, zwanego też powierzeniem lub zamówieniem bezpośrednim.

Oczywiście Poradnik nie wyczerpuje przedmiotowej problematyki, powinien jednak uzmysłowić ci wygląda procedura i jakie czyhają na ciebie rafy.

Tylko doświadczeni specjaliści będą wiedzieć jak bez szwanku ominąć ww. rafy i bezpiecznie dobić do portu :-)

Zamówienie in house w trybie bezpośredniego zawarcia umowy

Jeszcze nie tak dawno zamówienia in house nie były w ogóle regulowane w polskim prawie. 

Potem 1 marca 2011 r. weszła w życie ustawa o publicznym transporcie zbiorowym, która w art. 22 ust 1 wprowadziła bezpośrednie zawarcie umowy z operatorami.

Ale to, że brak było regulacji nie oznaczało, że nie udzielało się zamówień in house. Zamawiający  wprost powoływali się na orzecznictwo ETS lub wywodzili możliwość udzielenia zamówienia in house z ustawy o gospodarce komunalnej w związku z innymi ustawami.

Procedura była „prosta”:

1)      audyt podmiotu wewnętrznego i ewentualnie działania dostosowujące,

2)      stosowne uchwały,

3)      zawarcie umowy.

Czasami kolejność była ciut inna:

1)      stosowne uchwały,

2)      audyt podmiotu wewnętrznego i ewentualnie działania dostosowujące,

3)      zawarcie umowy.

Oczywiście takie proste i łatwe to nie było ale do ostatniej „dużej” nowelizacji Pzp tak były w skrócie udzielane zamówienia in house.

A dziś?

Dziś z jednym wyjątkiem doradzam moim klientom nie stosować tego sposobu.

A tym wyjątkiem jest art. 22 ust 1 w związku z art. 19 ustawy
o publicznym transporcie zbiorowym. Art. 19 ww. ustawy mówi,
że Organizator dokonuje wyboru operatora w trybie:

1) ustawy Prawo zamówień publicznych albo

2) ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi albo

3) art. 22 ust. 1.

Jak pisałem wcześniej Polski ustawodawca wprowadził w Prawie zamówień publicznych zamówienia in house jako podtyp zamówienia z wolnej ręki (art. 67 ust 1  pkt 12), 13) i 14) Pzp).

Zgodnie z art. 10 Pzp zamówienie z wolnej ręki jest jednym z trybów udzielania zamówień na podstawie Pzp.

Ciut inaczej jest na gruncie ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi. Ponieważ jednak publiczny transport zbiorowy to zdecydowanie działalność sektorowa, po prostu osobnej procedury in house w przypadku wyboru operatora w tej ustawie nie ma J

Reasumując na gruncie ustawy o publicznym transporcie zbiorowym „mamy” aż dwa odrębne (m.in. o innej podstawie prawnej) tryby udzielenia operatorowi zamówienia in house.

Który wybrać? A to już inna historia.

Na szczęście lub nieszczęście nie mamy takich dylematów na gruncie innych przepisów. 

Choć muszę z ostrożności procesowej zastrzec, że w obecnej sytuacji, gdy zmiany przepisów idą w tysiące, a przepisy potrafią się zmienić w nocy ręki za to nie dam. 

Dlatego "zawsze trzymam głowę w kodeksie a nie kodeks w głowie", a sprawę każdego klienta dokładnie analizuję.

Ponieważ powierzenie musi być "szyte na miarę".  

In house w trybie administracyjnym

Pisałem już o udzieleniu zamówienia in house na podstawie Prawa Zamówień Publicznych i na podstawie ustawy o umowie koncesji na robot budowlane i usługi. Ale co by było jakby jednostka samorządu powierzyła wykonywanie zadania własnego podmiotowi wewnętrznemu bez umowy, a kwestie obowiązków, rekompensaty itd. uregulowała np. w Regulaminie wydanym przez Wójta?

Cześć doktryny oraz praktyki uważa, że jest to możliwe i powołuje się m.in. na dwa wyroki:

1)      Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 11 sierpnia 2005 r. (sygn. akt II GSK 105/05) stwierdził: Wykonywanie przez gminę zadań komunalnych we własnym zakresie przez utworzoną w tym celu jednostkę organizacyjną siłą rzeczy zawarcia umowy nie wymaga. Podstawą powierzenia wykonywania tych zadań jest bowiem sam akt organu gminy powołujący do życia tę jednostkę i określający przedmiot jej działania. (…) W stosunkach zachodzących pomiędzy gminą i utworzoną przez nią jednostką organizacyjną jest również miejsce na zawarcie umowy o realizację zamówienia publicznego na rzecz gminy. Jednakże pod warunkiem, że mamy do czynienia ze zleceniem zamówienia niemieszczącego się w zakresie zadań, dla których gmina powołała tę jednostkę”.

2)    Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 10 listopada 2005 r. (III SA/Wa 2445/05) stwierdził, że „Skoro więc ustawodawca w art. 2 ustawy (…) o gospodarce komunalnej (…) przewidział, że gospodarka komunalna może być prowadzona przez jednostki samorządu terytorialnego w szczególności w formach zakładu budżetowego lub spółek prawa handlowego, a w przepisie art. 3, iż mogą one powierzać zadania z zakresu gospodarki komunalnej również innym osobom fizycznym i prawnym lub jednostkom nie posiadającym osobowości prawnej w drodze umowy na zasadach ogólnych z uwzględnieniem przepisów między innymi o zamówieniach publicznych - to należy uznać, że są to różne formy działania. W pierwszym przypadku gmina będąc udziałowcem lub akcjonariuszem - decyduje o bycie prawnym i gospodarczym spółki. W drugim przypadku ma jedynie wpływ na kształtowanie warunków i celów umowy cywilno-prawnej. W pierwszym, więc przypadku, wprost narzuca wymagania decyzjami własnych organów, podejmowanymi w trybie uchwał gminnych, w drugim musi negocjować warunki umowy.”

Ponadto, w opinii pt.: "Zlecanie przez gminy usług w zakresie zarządzania nieruchomościami komunalnymi spółkom prawa handlowego tworzonym przez te gminy - zamówienia in house" Urząd Zamówień Publicznych stwierdził: „(…) Powierzenie przez jednostkę samorządu terytorialnego zadań własnych komunalnej spółce prawa handlowego powołanej w celu wykonywania tych zadań nie stanowi zatem udzielenia zamówienia publicznego w rozumieniu art. 2 pkt 13 p.z.p. i nie wymaga stosowania procedur udzielania zamówień publicznych. Takie też stanowisko zajął Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 11 sierpnia 2005 r. (sygn. akt II GSK 105/05).....”

A jakby wyglądała procedura? Np. tak: 

1)      akt prawny powołujący do życia jednostkę (podmiot wewnętrzny) i określający przedmiot jej działania (realizacja konkretnego zadania publicznego) 

2)      uszczegółowienie warunków wykonywania zadania w Regulaminie wydanym np. przez Wójta

Takie rozwiązanie teoretycznie może być stosowane. Ale według mnie powinno być stosowane jedynie wyjątkowo i z bardzo dużą ostrożnością. Choćby z tego powodu, że problemów jest przy tym bez liku np. z finansowaniem takich usług.